فصلنامه فقه
پیاپی 48 (تابستان 1385)

هجرت از موضوعات حساس، مهم و جدی زندگی بشر کنونی است. این پدیده اگر چه در قدیم نیز عاملی مهم در رقم زدن به تحولات در دو ساحت زندگی فردی و اجتماعی بوده است، ولی امروزه دامنه ای فراخ تر، جایگاهی تاثیرگذارتر و نقشی سرنوشت سازتر در زندگی بشر به خود اختصاص داده است. از این رو، فقی هان نباید از کنار این موضوع حساس و سرنوشت ساز بی تفاوت بگذرند و یا بدون شناسایی دقیق ابعاد، عناصر و بازتاب های اجتماعی آن به ارائه احکام آن بپردازند، به ویژه آن که مهاجرت در شرایط جدید اجتماعی تطورات مهمی را تجربه کرده است; تطوراتی از قبیل بروز و ظهور آن در انواع متعددی همچون: مهاجرت تجاری، مهاجرت تخصصی و مهارتی، مهاجرت انسانی، مهاجرت به شهر، مهاجرت خویشاوندی و... و نیز از قبیل برخوردار شدن مهاجرت از بازتاب های اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و فرهنگی در سطح داخلی و بین المللی و همچنین گره خوردن مقولات مهمی همچون فرار مغزها و یا مساله اقلیت های مسلمان به آن.
البته باید اذعان کرد به رغم این تطورات همیشه روح واحدی در همه دوره های بشری در کالبد مهاجرت وجود نداشته است.
این نوشتار صرفا در پی آن است تا دو قاعده فقهی مهم ناظر بر هجرت را مورد بررسی قرار دهد. با این بررسی، انعطاف و قابلیت فقه در قبال مقوله مهاجرت و در عین حال هدفمند بودن آن آشکار می گردد. باشد که گامی اولیه اگر چه مهم در زمینه فقه مهاجرت برداشته شود.
این دو، قاعده (وجوب هجرت) و قاعده (حرمت تعرب بعد از هجرت) هستند.

در کتاب های فقهی و اصولی شیعه و سنی، در کنار کتاب و سنت و عقل، اجماع نیز به عنوان یکی از منابع احکام مطرح شده و درباره ماهیت، تعریف، شرایط، احکام و سرانجام حجیت، عدم حجیت و دلیل و مناط حجیت آن بحث ها و آرا و اندیشه های گوناگونی ارائه گردیده است.
ییکی از مباحث مربوط به اجماع، خاستگاه آن است. مجتهدان و فقی هان شیعه به صراحت خاستگاه اجماع را اندیشه سیاسی اهل سنت دانسته اند و از این رو، عالمان شیعه، آنان را اصل و پایه اجماع، و اجماع را اساس و بنیاد آنان شمرده اند، اما سؤال این است که با چنین خاستگاهی، مبحث اجماع چگونه به ادبیات فقه و اصول و کلام و عقاید شیعه راه یافته است و آیا عالمان شیعی آن را معتبر دانسته اند؟ در آثار فقهی، اصولی و کلامی شیعه، بحث های فراوان و موضع گیری های متفاوتی در این زمینه شده است

ضامن بودن بحثی عقلایی و شرعی است که در مباحث فقهی و حقوقی مانند غصب، بیع، اجاره و... از آن سخن به میان آمده و به اثبات رسیده که اگر هرکسی به هر نحوی مالی از اموال دیگران را تلف کند، ضامن است. روایات زیادی را بر این مدعا شاهد آورده اند و با توجه به این گونه روایات این قاعده را استخراج کرده اند که: (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن). این قاعده که به قاعده (من اتلف) یا (قاعده اتلاف) معروف است، قاعده ای صحیح و مطابق با عقل و فهم عقلا و چکیده روایات متعدد و بسیار است.
در مبحث (غصب) با صراحت بیان شده که غاصب اموال دیگران، به شدیدترین وجه مورد بازخواست واقع می شود و باید آن مال غصب شده را به مالکش باز گرداند. از این رو، گفته اند اگر سنگی غصبی در بنای ساختمانی و یا تخته ای غصبی در کشتی ای به کار رفته و تلف نشده باشد، باید آن را به صاحبش برگردانند; گرچه خراب شدن ساختمان یا ضررهای شدید به کشتی را در پی داشته باشد. اما اگر مال غصبی تلف شده باشد، باید غاصب قیمت یا مثل آن را طبق شرایط مذکور در فقه، به صاحبش بدهد. این همه، نشان دهنده حرمتی است که اسلام برای اموال مردم قائل شده است.
جسم و جان انسان ها نیز همواره مورد توجه شریعت اسلامی بوده و از این رو، در مباحث دیات و قصاص نیز از ضمانت جسم و جان انسان سخن گفته شده و درباره دیه جراحت و دیه تک تک اعضا و جوارح و در نهایت قتل نفس، سخن به میان آمده است.
تمام این مباحث نشانگر آن است که انسان و هر آنچه به او متعلق است، دارای ارزش است و وارد کردن هرگونه خسارت و آسیب به او یا متعلقات او، موجب ضمانت می گردد و باید جبران شود.

زن بیوه بعد از مرگ شوهرش به نص قرآن کریم مدت چهار ماه و ده روز را عده نگه می دارد1 و حق ازدواج مجدد را ندارد. این حکم مورد اتفاق تمامی مذاهب اسلامی است و در فقه از آن به (عده وفات) یاد می شود. ولی مدت عده وفات زن باردار به نظر فقهای شیعه ممکن است بیش از این زمان باشد; زیرا اگر دوران بارداری بیش از این مدت باشد، زن می بایست تا هنگام وضع حمل عده نگه دارد. پس چه بسا عده وفات به بیش از نه ماه نیز به درازا بکشد، ولی هیچ گاه کمتر از چهار ماه و ده روز نخواهد بود; چون اگر وضع حمل زودتر از این مدت واقع شود، زن می بایست تا پایان این مدت عده نگه دارد. از این حکم در فقه شیعه تعبیر به (ابعد الاجلین) می شود.2مقاله حاضر عهده دار پاسخ گویی به این سؤال است که نفقه و مخارج زن باردار در طول این مدت که متغیر میان چهار ماه و ده روز تا بیش از نه ماه است، بر عهده کیست؟ آیا از اصل ماترک شوهر پرداخت می شود، همچون دیون میت، به طوری که از سهم ارث همه ورثه کم گردد و یا نفقه این دوران در صورت توانایی بر عهده خود زن و در صورت نیاز، بر عهده اقارب اوست؟
اطلاق ماده 1110 قانون مدنی (مصوب 17/1/1314) که گویای نفی نفقه برای زن در عده وفات است و همچنین صورت اصلاح شده این ماده (مصوب 19/8/1381) که نفقه زن را در عده وفات در فرض مطالبه او برعهده اقارب وی می داند، موافق با نظر اخیر است.
فرض سوم این است که نفقه زن از سهم الارث جنین وی پرداخت گردد. در این فرض، یا نفقه پرداخت شده برای خود زن است و یا برای جنین اوست و اگر برای زن باشد، یا به جهت باردار بودنش به او نفقه پرداخت می شود و یا به جهت عده وفات. اگر نفقه برای جنین باشد و یا برای زن باشد، ولی به جهت باردار بودنش به او پرداخت گردد، این نفقه تنها تا زمان وضع حمل ادامه می یابد و اگر برای زن و به جهت عده وفات باشد، تا پایان عده وفات پرداخت می شود.
مشهور فقی هان متاخر امامیه برای زن باردار همچون زن غیر باردار در عده وفات نفقه ای قرار نمی دهند و قانون مدنی نیز موافق با همین نظر تدوین گردیده است; ولی مشهور قدما و گروهی از فقی هان متاخر به استناد برخی روایات، نفقه زن باردار را از سهم الارث جنین او تا زمان وضع حمل می دانند.
در گفتار اول این نوشتار به تفصیل به بیان آرای فقهای شیعه و اهل سنت و قوانین موضوعه برخی از کشورهای اسلامی از جمله ایران درباره نفقه زن باردار و غیر باردار در عده وفات پرداخته می شود و در گفتار دوم بعد از تاسیس اصل اولی در موضوع نفقه زن در عده وفات، ادله مطرح شده برای هر یک از اقوال از قرآن، سنت، اجماع و عقل، تبیین و نقد می شود و در نهایت قول سوم که وجوب نفقه برای زن از سهم الارث جنین اوست، اثبات می گردد. در پایان، در گفتار سوم برخی از احکام جانبی دیدگاه برگزیده تبیین می شود.

جایگاه عقل در اسلام، جایگاهی تشریفاتی نیست تا تعامل آن با شرع به هیچ انگاشته شود. اگر عقل نوری از نور خداست و سلطان مملکت وجود، پس بایستی از مرتبت ویژه ای برخوردار بوده و نقش آن هم مشخص شده باشد. پیشوایان اسلام اگر از جایگاه عقل گفته اند، کاربرد آن را هم در عمل نشان داده اند:امام صادق(ع) فرمود:(اگر حدیثی را درست بفهمی، بهتر است از هزار حدیث که فقط آن را نقل کنی; و کسی به مقام فقاهت و فهم دین نمی رسد، مگر آن که ناهمخوانی های سخنان ما را دریابد).1امام باقر(ع) فرمود:(با فهم سخنان ما، پیروان اسلام به عالی ترین مراتب ایمان می رسند).2پیامبر(ص) به هنگام اعزام (معاذ بن جبل) به فرمانروایی یمن، از او پرسید:(در مسائلی که با آنها روبه رو خواهی شد، چگونه عمل خواهی کرد؟
از روی کتاب خدا داوری خواهم کرد.
اگر در کتاب خدا چیزی نیافتی؟
آن گاه بر سنت و روش رسول خدا عمل خواهم کرد.
اگر در سنت نیافتی؟
آن گاه اجتهاد می کنم تا درباره آن رایی بدهم.
شکر خدایی را که نماینده پیامبر را به آنچه رضای خدا و پیامبرش در آن است، موفق کرد).3و بنا به روایت دیگر فرمود:

کتاب (مرور زمان) اثری است که به بررسی فقهی حقوقی امکان قبول مرور زمان می پردازد. این کتاب در سه فصل تنظیم و چاپ شده است. در فصل نخست آن در شرح کلیات موضوع آمده است:(مرور زمان در فرهنگ حقوقی عرب، اغلب با عنوان التقادم و گاهی با عنوان مرور الزمن یا مضی المده بیان می شود. نزد حقوق دانان انگلیسی زبان، رایج ترین عنوان آن (Prescription) است; اگرچه با عنوان Limitation و Lapse of time نیز مطرح می شود و متداول ترین اصطلاح آن در فرهنگ حقوقی فرانسه(La prescription است.
مرور زمان مدنی، تجاری و کیفری، اصلی ترین انواع مرور زمان اند. مرور زمان اصولا مسئله ای حقوقی است، لکن ناظر به قضاوت است; یعنی در مرحله رسیدگی به دعوا و صدور حکم مطرح می شود. بنابراین ماهیتا یکی از مباحث مهم آیین دادرسی است و به طور عمده در این قبیل منابع بررسی می شود که به دلیل آثار فراوان و حیاتی آن در روابط حقوقی افراد، از اهمیت ویژه ای در مباحث حقوقی و قضایی برخوردار است; زیرا براساس نظریه مرور زمان و مبانی تئوریک آن، فردی که در مورد حقی ادعایی دارد، اگر در واقع نیز حقی داشته باشد، هرگاه در مدت مقرر شده برای مرور زمان، اقدام به استیفای آن نکند، محاکم قضایی از استماع و رسیدگی به دعوای او خودداری خواهند کرد. از سوی دیگر، فردی که مالی را در اختیار دارد و از امکان تصرف در عین و منافع آن برخوردار است، پس از گذشت زمان معینی از مبدا این تصرف، و عدم طرح ادعایی از جانب مدعی احتمالی، ادعایی در محکمه علیه او، حتی اگر از طریق نامشروعی به این امکان و تصرف دست یافته باشد، پذیرفته نیست. بنابراین اگرچه مفاد نظریه مرور زمان، اصولا ناظر به مرحله دادرسی و قضاوت است، حتی اگر مدلول مستقیم آن مثلا نفی مالکیت مدعی نباشد، سلب حق اقامه دعوا، در خارج از مدت مرور زمان، همان آثار نفی صریح مالکیت را برای مدعی در پی دارد و در مقابل، اثبات کننده آثار واقعی مالکیت برای فرد متصرف است. از این روست که بحث مرور زمان از اهمیت اساسی برخوردار است و هر نظام حقوقی و قضایی ناگزیر از ارائه دلایل خردپسند در نفی یا اثبات آن است.)

با پیشرفت علوم پزشکی و امکان پیوند اعضا از انسان به انسان، در حوزه فقه مباحثی راجع به جواز یا عدم جواز آن مطرح شد و مقالات و کتاب هایی در این خصوص به مرحله نشر راه یافت. تلاش محققان در این زمینه و فتاوای مساعد تعدادی از مراجع مبنی بر جواز برداشت و پیوند اعضا، قانون گذار را به تدوین ماده واحده ای در این زمینه واداشت که با عنوان (قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده یا بیمارانی که مرگ مغزی آنان مسلم است)، در تاریخ 17/1/1379 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.
با قانونی شدن امر پیوند از انسان مرده به زنده، این تلقی پیش آمد که مشکل پیوند اعضا به طور کلی حل شده و بدین وسیله می توان هر روز شاهد پیشرفت پیونددرمانی بود; ولی واقعیت غیر از این بود.
این تحقیق با محور قراردادن ماده واحده فوق و با فرض گرفتن اصل جواز پیوند اعضا از انسان مرده به زنده بنابر آرای اکثر فقها، در چهار فصل به نقد و بررسی قانون می پردازد و ضمن یادآوری مشکلات شرعی، حقوقی و خلاهای موجود، پیشنهادهایی را جهت اصلاح وضعیت موجود ارائه می دهد. همچنین در مسیر تحقیق سعی دارد از تجارب کشورهای دیگر در خصوص قانون گذاری در زمینه پیوند اعضا، به خصوص کشورهای اسلامی،بهره گیرد.
بر اساس عناوین اصلی کتاب، در ادامه به معرفی این اثر می پردازیم: